Temps de travail

L’article 8.1.2.2. de la CCN des cabinets d’experts-comptables et des commissaires aux comptes prévoit que pour le personnel itinérant non autonome « dont les entrées et les sorties ne correspondent pas toujours à l’horaire collectif affiché et effectuant au moins partiellement son travail en dehors du cabinet, le temps de travail effectif est évalué sur la base d’un temps budgété », que « sur la base du temps budgété, la charge annuelle de travail correspondant à la fonction est définie pour que la durée annuelle du travail soit de 1 596 heures pour une durée hebdomadaire moyenne de travail effectif de 35 heures, hors congés annuels légaux, jours fériés chômés et dimanches », que « le temps budgété permet une gestion prévisionnelle de la charge de travail », laquelle « peut être de ce fait répartie entre les différents jours de la semaine et entre les différentes semaines de l’année sur la base des modalités de répartition de l’horaire collectif en vigueur dans le cabinet en application des articles 8.2 ci-après ».

 

De son coté l’article 8.1.5.2 indique que « le contrôle de la durée du travail s’effectue à partir de documents établis par le salarié faisant apparaître les temps de travail de chaque journée avec récapitulatif hebdomadaire. Ces documents sont communiqués par le salarié à la direction qui dispose de deux mois pour valider même tacitement le temps de travail effectif par rapprochement avec les temps budgétés ».

 

Ces dispositions, qui ont pour effet de pré quantifier le temps de travail des salariés itinérants, instaurent-elles une sorte d'annualisation du temps de travail permettant un décompte des heures supplémentaires seulement au-delà du seuil annuel de 1 596 heures ?

 

Non répond la cour de cassation dans cette arrêt du 24 avril 2013 ( n° 12-28691 PB), qui considère également que dans un tels cas l’employeur fait sciemment travailler le salarié au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de l’intégralité de ses heures, ce qui caractérise l’élément intentionnel du travail dissimulé.

 

Il s'ensuit que l’employeur doit être condamné à payer les heures supplémentaires réclamées par le salarié, peut important qu'il ne les ait pas pendant la relation de travail, ainsi qu'à une indemnité pour  la dissimulation de ces heures de travail comme prévu à l'art. 8223-1 CT et ce en application de l' article L. 8221-3 CT.

 

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Depuis 2011, la Cour de cassation a entamé un travail d'encadrement des conventions de forfait-jours en exigeant qu'elles respectent le droit à la santé et au repos du salarié et qu'elles garantissent le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
 
Dans cet arrêt du 24 avril 2013 (n° 11-28398 PB), ce contrôle, très stricte, pousse même la chambre sociale à relever un moyen d'office et à casser un arrêt de la cour d'appel de Paris (pôle 6-8) pour violation de plusieurs textes et directives européens et nationaux, et indirectement du bloc constitutionnel, alors que l'affaire lui était soumise sur pouvoir d'un employeur mécontent d'avoir été condamné à payer un rappel de salaire conséquent à une cadre au forfait-jours en application de la CCN Syntec.
 
Mais cette cassation ne désert pas les intérêts de la salariée car la haute Cour va beaucoup plus loin que la cour d'appel à laquelle elle reproche ne pas avoir annulé purement et simplement la convention de forfait qui était soumise aux dispositions de la CCN Syntec, en relevant que ni ce texte, ni les accords d'entreprise pris en son application ne permettaient d'assurer la protection de la santé du salarié.
 
On peut dès lors supposer que la salarié avait d'abord plaidé devant le juge du fond la nullité de la clause et le paiement des heures supplémentaires effectuées et qu'elle avait demandé, subsidiairement, un rappel de salaire fondé sur les dispositions de la Syntec applicables aux forfaits-jours. Ayant gagné sur son subsidiaire la salariée n'avait pas formé cassation.
 
C'était sans compter sur l'acharnement de son employeur qui en l'espèce "s'est tiré une belle balle dans le pied" et participe, à son corps défendant, à mettre par terre les "forfaits-jours" Syntec.
 
Ainsi est réaffirmé le principe hissant au rang des exigences constitutionnelles le droit à la santé et au repos, lequel principe pourrait s'appliquer à d'autres domaines que celui des forfaits-jours comme, par exemple, le système conventionnel de pré-quantification des heures de travail des salariés distributeurs de prospectus qui lui aussi ne permet pas d'assurer la protection de la santé du salarié et son droit à un repos suffisant et effectif.
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L’article L 3122-9 CT, permet aux partenaires sociaux de conclure, notamment dans une entreprise ou même un simple établissement, un accord prévoyant que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, cette durée n’excède pas un plafond de 1 607 heures.

Ces accords dérogatoires affectent alors le régime légale des heures supplémentaires, mais ils doivent remplir un certain nombre de conditions pour être valables et donc opposables aux salariés.

Dans un arrêt de rejet du 27 mars 2013 n° 11-21200, la Cour de cassation juge que l'accord de modulation Aldi marché qui ne comporte pas le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, ni la définition des contreparties dues au salarié en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours préalable à toute modification du programme indicatif, n'est pas opposable au salarié.

Elle juge ensuite qu'un cadre Responsable de magasin, qui est présent pendant les horaires d'ouverture de son magasin (compte tenu de la nature et du nombre de tâches qu'il avait à assumer, des exigences de sa fonction définies par une note de service ainsi que des effectifs dont il dispose), ne jouit pas de l'autonomie nécessaire dans l'organisation de son travail pour pouvoir relever d'une convention de forfait en heures sur l'année telle que prévue par l'article 5.7.3 de la CCN du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire et ne peut donc se voir opposer la convention de forfait qu'il a signé, de sorte qu'il a droit au paiement des heures supplémentaires effectuées.

 

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Selon l'article L 3111-2 CT, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail et aux jours de repos. Un véritable cadre dirigeant, doit se voir confié des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et percevoir une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Mais un cadre qui ne peut refuser d'effectuer des heures supplémentaires et dont l'horaire de travail est celui en vigueur dans l'entreprise, ne peut être qualifié de "cadre dirigeant" (cass soc 27 mars 2013 n° 11-19734 PB, en annexe - confirmation sur 2ème moyen de la société), de sorte qu'il a droit au paiement des heures supplémentaires effetuées.

                                                                            ***

Selon l'article L. 1121-1 CT, et réserve fait de l'abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression. Il ne peut être apporté à cette liberté que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (cass soc 27 mars 2013 n° 11-19734 PB, en annexe - cassation sur le moyen unique du salarié).

Ainsi, une lettre adressée par le speudo cadre dirigeant aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants d'une société mère, qui ne comporte pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, ne constitue pas un fait fautif, mais caractérise l'utilisation de la liberté d'expression d'un cadre dont la vocation syndicale avait été à l'évidence brimée. 

Le salarié reprochait en effet à sa direction des "décisions incohérentes et contradictoires qui compromettaient la pérennité de l'entreprise" qui entraînait, selon lui, le désordre interne, l'abus d'autorité et des conséquences financières et sociales désastreuses.

 

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D’une semaine à l’autre, l’activité de l’entreprise peut être irrégulière, du fait de son caractère saisonnier, de la fluctuation des commandes… Pour adapter le rythme de travail des salariés à celui de l’activité - et éviter les heures supplémentaires en période de haute activité ou le chômage partiel en période de basse activité - l’entreprise peut répartir la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année. Une condition : une convention ou un accord collectif doit l’y autoriser et en prévoir les modalités. En l’absence d’accord collectif en matière d’aménagement du temps de travail, l’employeur peut toutefois organiser un tel aménagement dans les conditions fixées par les articles D. 3122-7-1 à 3122-7-3 du code du travail : la durée du travail peut alors être organisée sous forme de périodes de travail d’une durée de 4 semaines au plus pour chacune.

 

A savoir

Le dispositif de modulation du temps de travail a été abrogé par la loi du 20 août 2008 citée en référence, laquelle ne remet toutefois pas en cause les accords conclus sous l’empire du droit antérieur. Les entreprises peuvent toutefois négocier un aménagement du temps de travail dans le cadre fixé par la loi du 20 août précitée. Sur ce point, on signalera que le nouvel article L. 3122-2 du code du travail instaure, en matière d’aménagement du temps de travail, la primauté de la convention ou de l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement par rapport à la convention ou l’accord de branche : les dispositions de l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement s’appliquent donc à l’entreprise ou à l’établissement nonobstant les prescriptions de l’accord de branche, et ce quelle que soit la date de conclusion de ce dernier.

 

Quelles sont les dispositions prévues par la loi du 20 août 2008 ?

La mise en place de l’aménagement du temps de travail

En principe, par accord collectif…

Un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.

Cet accord prévoit :

·         les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail ;

·         les limites pour le décompte des heures supplémentaires (sur ce point, on se reportera aux précisions figurant dans la fiche « Les heures supplémentaires : définition et limites » ;

·         les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

 

La mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail. Cette disposition ne s’applique toutefois pas aux salariés à temps partiel.

 

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

 

Sauf stipulations contraires d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires est fixé à 7 jours.

 

… à défaut, par décret

En l’absence d’accord collectif en matière d’aménagement du temps de travail, l’employeur peut néanmoins organiser un tel aménagement dans les conditions fixées par les articles D. 3122-7-1 à 3122-7-3 du code du travail. Les dispositions suivantes sont alors applicables :

·         la durée du travail de l’entreprise ou de l’établissement peut être organisée sous forme de périodes de travail, chacune d’une durée de quatre semaines au plus ;

·         l’employeur établit le programme indicatif de la variation de la durée du travail. Ce programme est soumis pour avis, avant sa première mise en œuvre, au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, s’ils existent. Les modifications du programme de la variation font également l’objet d’une consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent ;

·         l’employeur communique au moins une fois par an au comité d’entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel un bilan de la mise en œuvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail ;

·         les salariés sont prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de 7 jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement intervient.

 

Cas particulier des entreprises fonctionnant « en continu »

Dans les entreprises qui fonctionnent en continu, l’organisation du temps de travail peut être organisée sur plusieurs semaines par décision de l’employeur. Dans ce cas, un accord collectif n’est pas nécessaire. Toutefois, les règles du repos hebdomadaire par roulement des salariés travaillant de façon permanente en équipes successives de manière continue relèvent des dispositions spécifiques des articles L. 3132-14 et L. 3132-15 du code du travail.

 

Le décompte des heures supplémentaires

Sur cette question, on se reportera aux précisions figurant dans la fiche « Les heures supplémentaires : définition et limites ».

 

Le lissage des rémunérations

En présence d’un accord collectif

Afin de permettre aux salariés de bénéficier d’une rémunération stable quel que soit l’horaire de travail effectué, un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés des entreprises organisant la variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l’année est indépendante de l’horaire réel ; dans ce cas, la rémunération est calculée dans les conditions prévues par l’accord.

Lorsque les heures supplémentaires sont accomplies au-delà des limites prévues par l’accord, les rémunérations correspondantes sont payées avec le salaire du mois considéré.

 

En l’absence d’accord collectif

Lorsqu’il est fait application des dispositions de l’article D. 3122-7-1 du Code du travail (voir ci-dessus), la rémunération mensuelle des salariés des entreprises organisant des périodes de travail sur quatre semaines au plus est indépendante de l’horaire réel. Elle est calculée sur la base de 35 heures hebdomadaires.

 

Les affichages obligatoires

A défaut de précision conventionnelle contraire, dans les entreprises, établissements, ateliers, services ou équipes où s’applique un dispositif d’aménagement du temps de travail (dispositif conventionnel ou dispositif réglementaire prévu par l’article D. 3122-7-1 du code du travail), l’affichage de l’horaire collectif de travail indique le nombre de semaines que comporte la période de référence fixée par l’accord ou en application de l’article D. 3122-7-1 du code du travail et, pour chaque semaine incluse dans cette période de référence, l’horaire de travail et la répartition de la durée du travail.

 

L’affichage des changements de durée ou d’horaire de travail est réalisé en respectant le délai de 7 jours prévu par l’article L. 3122-2 du code du travail ou le délai prévu par la convention ou l’accord collectif de travail.

 

Que deviennent les accords conclus antérieurement à la publication de la loi du 20 août 2008 ?

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 « portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail » a simplifié, de manière significative, la réglementation en matière de temps de travail en créant un nouveau mode unique d’aménagement négocié du temps de travail (voir ci-dessus), qui se substitue à quatre modes précédents (cycles, modulation, JRTT sur l’année, temps partiel modulé), avec des règles beaucoup plus souples.
Toutefois, les stipulations des accords collectifs intervenues sur le fondement des articles L. 3122-3 (cycle) L. 3122-9 (modulation) L. 3122-19 (JRTT sur l’année) et L. 3123-25 (temps partiel modulé) du code du travail ou des articles L. 713-8 (cycle) et L. 713-14 (modulation) du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (soit le 21 août 2008) restent en vigueur sans limitation de durée. Toutes les clauses de ces accords relatifs au cycle de travail, à la modulation ou aux jours de réduction du temps de travail sur l’année continuent donc à s’appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable à ces accords d’aménagement du temps de travail.
Les heures supplémentaires restent décomptées dans les conditions fixées par ces accords dans le respect des anciens articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19 et L. 3123-25 du code du travail ou des articles L. 713-8 et L.713-14 du code rural.

Le maintien en vigueur des accords de branche ne fait aucunement obstacle à ce que des entreprises puissent négocier des accords qui ne seraient pas conformes à l’accord de branche. La loi du 20 août 2008 est immédiatement applicable et des accords d’entreprise fixant un aménagement du temps de travail différent de l’accord de branche existant peuvent être immédiatement conclus. Toutefois, à défaut d’accord d’entreprise, les accords de branche existants conservent tous leurs effets et leurs clauses se trouvent pérennisées pour les entreprises qui n’ont pas la capacité de négocier un aménagement du temps de travail différent, c’est-à-dire concrètement celles de moins de 11 salariés ne disposant pas de représentants du personnel.

 

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